Email-Werbung: So beliebt wie gefährlich

Probleme und Abmahn-Gefahr

Eine Abmahnung unter Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG kann der Abmahner geltend machen, wenn der Werbetreibende eine E-Mail ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers versandt hat und damit eine nach § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat.

In diesen Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, wen die Beweislast für die Herkunft der E-Mails und für das Vorliegen einer Einwilligung im Rahmen des Verfahrens trägt.

Grundsatz ZPO

In der Zivilprozessordnung (ZPO) gilt der Beibringungsgrundsatz: Daher ist es grundsätzlich Sache der Partei, diejenigen Sachen einzubringen, die später die Grundlage für die Entscheidung bilden sollen. Daraus ergibt sich der Grundsatz, dass im Prinzip jede Partei in einem streitigen Zivilprozess die Beweislast für ihre Behauptungen trifft.

Im Ergebnis trifft daher den Kläger die Beweislast, die Zusendung der Spam-Mails durch den Beklagten zu beweisen.

Beweislast für die Herkunft der Mails

Das OLG Jena traf im Urteil vom 27.09.2017 (Az.: 2 U 765/16) Aussagen darüber, wer im Falle von Spam-Mails die Beweislast für deren Herkunft trifft. Das Gericht ist der Ansicht, dass der Header einer E-Mail als Beweis für dessen Herkunftsnachweis ausreichend sein kann. Dieser Header, der den Versandweg einer E-Mail aufzeichnet, könne ausreichenden Rückschluss auf den Absender der E-Mail liefern, auch wenn die IP-Adresse nicht mehr ermittelt werden kann. Ein Sachverständigengutachten, demzufolge der Header der E-Mail zeigt, dass diese Mail über einen Server der Beklagten gelaufen ist, sei dafür ausreichend.

Zudem merkt das OLG Jena an, dass den Werbetreibenden, der sich auf eine Manipulation von außen wie z.B. auf einen Accountmissbrauch beruft, eine sekundäre Beweislast trifft, diese Manipulation zu beweisen.

Beweislast für Inhaberschaft am E-Mail-Account

Nach Ansicht des OLGs Hamm (Beschluss, 9.12.2014, Az. 9 U 73/14) und des LG Ulm (Beschl. v. 09.10.2014 - Az.: 1 S 74/14) ist im Falle von unverlangten Spam-Mails der Abmahner beweispflichtig dafür, dass er tatsächlich Inhaber des betroffenen E-Mail-Account ist.

Beweislast der Einwilligung

Die Zusendung von Werbemails ist nur unzulässig, wenn sie ohne vorherige Einwilligung des Empfängers versandt wurde. Auch in diesen Zusammenhang stellt sich die Frage, wen die Beweislast für eine solche Einwilligung trifft.

Dazu hat der BGH bereits 2004 ( 1.3.2004, Az. I ZR 81/01) entschieden, dass der werbende Newsletter-Versender das Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten im Prozess zu beweisen hat. Das bedeutet, dass der Werbetreibende eine solche Einwilligung beweisen muss. Nach Ansicht des OLG Celle (15.05.2014, Az. 13 U 15/14) kann dieser Beweis durch das sogenannte „Double-Opt-In-Verfahren“ erbracht werden. Das Gericht widerspricht insoweit der Ansicht, dass auch die im Rahmen des „Double-Opt-In-Verfahrens“ gesendete automatische Check-Mail eine unzulässige Werbung darstelle. (Vgl. OLG München, Urteil v. 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12).

Fazit

Auch beim Zusenden von Spam-Mails gilt grundsätzlich der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz. Dieser Grundsatz wird in den Urteilen den Besonderheiten im Rahmen der Spam-Mails angepasst.